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Behavioral Insights en el Derecho: cuando la razón no basta para ganar un caso

Por Mario Drago, Asociado de Miranda & Amado

Luego de revisar 1,112 resoluciones emitidas por ocho jueces israelíes sobre la libertad condicional de acusados que esperaban su sentencia, los investigadores Danzinger, Levav y Avnaim-Pesso1 descubrieron un patrón bastante extraño: en promedio, el prisionero que se presentaba primero en el día ante el tribunal, tenía 65% de probabilidades de obtener la libertad condicional, mientras que quien fuese escuchado en décimo segundo lugar, solo tenía 25% de probabilidades de salir libre.

Desde el punto de vista de la profesión legal, ¿qué podría explicar esta estadística? Lejos de reflejar un problema vinculado a una posible corrupción de funcionarios, a la moral de los jueces o incluso a la solidez de las solicitudes planteadas por los acusados, los datos que hallaron los investigadores dejaron en evidencia algo que a simple vista sería inverosímil para cualquier abogado litigante: los argumentos legales de la defensa no son lo más determinante, sino el tiempo que haya pasado desde la última vez que el juez comió algo.

Sucede que, sin ser conscientes de ello, la falta de energía comenzaba a llevar a los jueces a prestar una menor atención a los casos a medida que pasaban las horas y, por tanto, a tender a elegir la decisión menos riesgosa (es decir, no liberar a un potencial criminal). Simplemente, su habilidad para seguir procesando información disminuía gradualmente, a consecuencia del agotamiento. Al igual que en un partido de futbol, donde las piernas no “responden” de forma similar al minuto 1 que al 90, nuestro cerebro también va perdiendo su capacidad de respuesta.

¿Y cómo notaron esto los investigadores? Se dieron cuenta de que las pausas que tomaron los jueces a media mañana (para comer un snack) y a la hora de almuerzo coincidían con un incremento inmediato en el porcentaje de decisiones favorables para los acusados (que trepaban nuevamente hasta 65% de posibilidades de salir libres). El siguiente gráfico muestra el resultado obtenido por el equipo de Danzinger:

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Fuente: Danzinger, Levav y Avnaim-Pesso

Elaboración: www.economist.com2

En la universidad, nos enseñaban que la principal arma del abogado es “la razón”. Normalmente, se nos presenta al Derecho como una herramienta concienzuda y objetiva. ¿Y quién podría ser más objetivo que un juez, cuando esa es la esencia de su función?

La Economía del Comportamiento y la Psicología Cognitiva nos enseñan hoy lo muy equivocados que estábamos. Los jueces no son robots, y por eso los mejores abogados litigantes son aquellos que logran entender que el Derecho está lejos de ser una ciencia exacta, y que, finalmente, nuestra profesión es más parecida a la de un narrador de historias que a la de un matemático.

El éxito de una demanda no depende solamente de tener buenos argumentos legales, sino de nuestra capacidad para despertar emociones, identificar sesgos y tomar en cuenta los factores biológicos que afectan al ser humano. Con tanta información que nos brindan las ciencias cognitivas sobre la naturaleza humana, nuestras estrategias legales no pueden ser desarrolladas considerando exclusivamente un método derivativo, deductivo y racional. La aplicación de la ley no es mecánica, y la intuición ya no basta para ganar un caso.

1DANZINGER, Shai; LEVAV, Jonathan y Liora AVNAIM-PESSO. “Extraneous factors in judicial decisions”. En: Proceeding of National Academy of Sciences 108. 2011. p. 6889.

2“I think it’s time we broke for lunch”. 2011. En: http://www.economist.com/node/18557594.