Por Sandra Lock, Asociada del Área Ambiental de Miranda & Amado.
¿Qué significa el Día Mundial del Agua?
El Día Mundial del Agua se celebra el 22 de marzo para recordar la relevancia de este elemento en las actividades sociales y económicas. Según la Organización de las Naciones Unidas (ONU), esta celebración tiene por objetivo concientizar acerca de la crisis mundial del agua y la necesidad de buscar medidas para abordarla de manera que alcancemos el Objetivo de Desarrollo Sostenible No. 6: Agua y saneamiento para todos, antes de 2030.
Primeros antecedentes a la regulación sobre cabeceras de cuenca en Perú
Considerando la importancia del Día Mundial del Agua, corresponde a hacer referencia a un concepto que ha cobrado relevancia recientemente en el Perú: las cabeceras de cuenca.
Al respecto, desde el año 2000, previamente a la emisión de la Ley No. 29338, Ley de Recursos Hídricos (en adelante, “LRH”), y cuando esta norma aún estaba discutiéndose, el concepto de cabecera de cuenca se relacionaba con intangibilidad. Ello de conformidad con la Ordenanza Municipal No. 012-2000-CMPC, de fecha 5 de octubre de 2000, mediante la cual se declara el cerro Quilish y las microcuencas de los ríos Quilish, Porcón y Grande como Zona Reservada Protegida Municipal Provincial. Esta ordenanza fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, pues se consideraba que limitaba actividades mineras. Finalmente, si bien los recursos de amparo fueron declarados infundados, mediante sentencia del 7 de abril de 2003 se determinó que podían realizarse actividades mineras en la zona, previa evaluación de impacto ambiental.
La declaración de cabeceras de cuenca mediante Ordenanzas Regionales
Adicionalmente, mediante Ordenanza Regional No. 036-2011-GR.CAJ-CR, publicada el 28 de diciembre de 2011 en el Diario Oficial El Peruano, el Gobierno Regional de Cajamarca declaró la intangibilidad de las cabeceras de cuenca sobre los 3500 msnm. Esta ordenanza fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional con fecha 17 de abril de 2012 toda vez que se concluyó que solo la Autoridad Nacional del Agua - ANA podía determinar qué cabeceras de cuenca debían ser determinadas intangibles.
Sin perjuicio de ello, existen diversos casos en los cuales los Gobiernos Regionales han intentado declarar cabeceras de cuenca como zonas intangibles. Esto último a pesar de que no ostentan competencia alguna para realizar esta declaración y dichas declaraciones se han hecho contraviniendo la normativa especial vigente en materia de recursos hídricos.
La regulación sobre cabeceras de cuenca en Perú
Ahora bien, respecto a la regulación de cabeceras de cuenca, la LRH solo señalaba de manera amplia que el Estado reconoce como zonas ambientalmente vulnerables las cabeceras de cuenca donde se originan las aguas y que la Autoridad Nacional del Agua - ANA, con opinión del Ministerio del Ambiente, puede declarar zonas intangibles en las que no se otorga ningún derecho para uso, disposición o vertimiento de agua.
Posteriormente, mediante Ley No. 30640, publicada el 16 de agosto de 2017 en el Diario Oficial El Peruano se modificó el artículo 75 de la LRH, para establecer los criterios técnicos para la identificación y delimitación de las cabeceras de cuenca. La modificación precisó el concepto señalando que se consideran cabeceras de cuenca aquellas zonas en las que se originan los “cursos de agua de una red hidrográfica”.
Marco Metodológico de Criterios Técnicos para la Identificación, Delimitación y Zonificación de las Cabeceras de Cuenca
La modificación de la LRH incorporó la obligación de que la ANA debía elaborar un Marco Metodológico de Criterios Técnicos para la Identificación, Delimitación y Zonificación de las Cabeceras de Cuenca de las Vertientes Hidrográficas del Pacífico, Atlántico y Lago Titicaca.
Para estos efectos se otorgó un plazo de trescientos sesenta y cinco (365) días para la elaboración del Marco Metodológico, el cual venció el 17 de agosto de 2018.
Sobre la adecuación del Reglamento de la LRH
Adicionalmente, la Ley No. 30640 otorgó un plazo de noventa (90) días contados desde su vigencia para la adecuación del Reglamento de la LRH a las nuevas disposiciones sobre cabeceras de cuenca, el cual venció el 15 de noviembre de 2017.
Siendo este el caso, mediante Decreto Supremo No. 016-2017-MINAGRI, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 16 de noviembre de 2017, se señaló que los criterios para la identificación, delimitación y zonificación de las cabeceras de cuenca se establecen en el Marco Metodológico que elabora la ANA en coordinación con los sectores competentes, el cual debe ser aprobado por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Asimismo, la graduación de la vulnerabilidad ambiental de cabeceras de cuenca se debe establecer de acuerdo con los criterios señalados en el Marco Metodológico.
El respeto de los derechos otorgados
La modificación del Reglamento de la LRH también incluyó como Única Disposición Complementaria Final que en todos los casos se respetarán los derechos para el uso de agua y autorizaciones de vertimiento otorgados con anterioridad a las medidas que se apliquen en el marco de dicha norma. Es decir que cualquier declaración de una cabecera de cuenca en base a los criterios señalados en el Marco Metodológico deberá garantizar derechos previamente otorgados por las autoridades competentes.
La publicación del Marco Metodológico
A pesar de que el plazo para la elaboración del Marco Metodológico venció el 17 de agosto de 2018, finalmente su publicación tomó más tiempo. Ello pues existían posiciones distintas entre los expertos de la ANA y los gremios potencialmente afectados por la declaración de cabeceras de cuenca, toda vez que se temía que se empiecen a declarar zonas intangibles donde no pueda realizarse ningún tipo de actividad, sin tener un adecuado sustento técnico.
Finalmente, el 8 de junio de 2021 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo 014-2021-MIDAGRI que aprueba el Marco Metodológico de Criterios Técnicos para la Identificación, Delimitación y Zonificación de Cabeceras de Cuenca, el cual es el instrumento técnico procedimental que establece los criterios técnicos que servirán de guía para identificar, delimitar y zonificar las cabeceras de cuenca a una escala cartográfica nacional de 1:100 000, siendo el nivel de estudio de reconocimiento sistemático.
Procedimientos regulados en el Marco Metodológico
El Marco Metodológico publicado ha establecido los siguientes procesos y/o procedimientos:
Reflexiones finales y temas pendientes
Sin perjuicio de que ya se cuenta con el Marco Metodológico de Criterios Técnicos para la Identificación, Delimitación y Zonificación de Cabeceras de Cuenca, en un plazo no mayor de noventa (90) días hábiles desde la publicación del mismo, el Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego – MIDAGRI deberá aprobar las Disposiciones Técnicas para el Análisis de la Vulnerabilidad Ambiental del componente hídrico en las cabeceras de cuenca, que los titulares de nuevos proyectos de inversión pública, privada o mixtos aplicarán, en caso generen impactos ambientales negativos altos.
En vista de lo anterior, aún se encuentra pendiente que la ANA establezca los lineamientos para definir en el caso de nuevos derechos que se pretendan otorgar, si estos son viables dependiendo de la aprobación del estudio de vulnerabilidad ambiental del componente hídrico que se realice en dicha zona. Se espera que una vez sean definidos, estos criterios sean acordes con la normativa vigente y respeten los derechos y usos de agua previamente otorgados.
