1. ¿Qué es la tercerización de servicios?
La tercerización de servicios es la relación entre dos empresas, por la cual una de ellas (empresa principal) contrata a otra (empresa tercerizadora) para que desarrolle servicios u obras, cuya ejecución no supone la simple provisión de personal.
Son supuestos de tercerización: los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, entre otros.
Sin embargo, la definición y estos supuestos deberán respetar los cambios recientemente aprobados por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, que modifica el Reglamento de las leyes que regulan la tercerización de servicios (Decreto Supremo N° 006-2008-TR).
2. ¿Cuáles son los cambios y cómo afectan?
Principalmente, los cambios se dirigen a restringir la tercerización que se realiza con desplazamiento continuo de los trabajadores al centro de trabajo o centro de operaciones de la empresa principal. Así, pues, se establece que una empresa principal puede seguir encargando o delegando el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora, siempre que no formen parte del “núcleo del negocio” de la primera.
De esta manera, se introduce el concepto de “núcleo del negocio” de la empresa principal, indicándose que se determinará en cada caso concreto; para lo cual se observarán, entre otras, las siguientes características: a) si forma parte del objeto social; b) si es lo que la identifica frente a sus clientes finales; c) si es su elemento diferenciador, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades; d) si es la actividad que le genera un valor añadido para sus clientes; e) si es la actividad que suele reportarle mayores ingresos.
Adicionalmente, se establece que las actividades principales que no son núcleo del negocio deben ser especializadas, entendidas como aquellas que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados; o, tratarse de obras que impliquen la ejecución de un encargo concreto.
3. ¿Qué ocurre con las tercerizaciones sin desplazamiento continuo del personal?
Los cambios no afectan a las tercerizaciones que se realizan sin desplazamiento continuo del personal de la empresa tercerizadora a los centros de trabajo o los centros de operaciones de la empresa principal.
Para ello es importante precisar que se considera que existe desplazamiento continuo cuando se realiza durante: a) más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato entre la empresa principal y la empresa tercerizadora; o, b) más de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
4. ¿Cuáles son los riesgos en caso de incumplimiento?
Si las empresas continuaran con las tercerizaciones sin respetar los cambios normativos antes comentados, se producirá la desnaturalización de las mismas, es decir, que los trabajadores desplazados pasen a tener una relación directa con la empresa principal desde el inicio del desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto del momento en que se produjo dicha desnaturalización.
Además, la Inspección del Trabajo podrá fiscalizar a la empresa principal y a la empresa tercerizadora y, cuando corresponda, imputar las infracciones que detecten y aplicar las sanciones respectivas.
Sin embargo, el Decreto Supremo N° 001-2022-TR permite que hasta el 22 de agosto de 2022 las empresas puedan adecuarse a los cambios.
5. Recomendaciones
Por lo anterior, sugerimos lo siguiente:
