Por Renzo Agurto, Socio del Área Concursal de Miranda & Amado. 

En el presente artículo, el autor comenta acerca del interés que despiertan entre los inversionistas las empresas con problemas financieros, aun en el contexto de pandemia e incertidumbre política actual, resaltando algunos aspectos desde el punto de vista concursal que deben tomarse en cuenta al momento de estructurar una operación de adquisición de activos, con el fin de asegurar su cierre exitoso.

En un contexto de gran incertidumbre como el actual, detener temporalmente la realización de inversiones podría parecer lo más conveniente para muchos. Sin embargo, elegir esa vía simplemente no es sostenible en los negocios y así lo empezamos a ver en muchos empresarios que han optado por buscar activamente oportunidades de inversión.

¿Todas las crisis traen oportunidades? Al parecer así es. Transactional Track Record y Datasite reportaron a julio de 2021 un crecimiento de 35.91% en el número de operaciones de fusiones y adquisiciones en América Latina, y un aumento del 175.92% en el importe de estas con respecto a julio de 2020. A nivel local, reportaron 55 operaciones en los primeros siete meses de 2021, con un aumento del 364% en el capital movilizado (USD 3,265 millones) respecto del mismo periodo en 2020.1

Pese al panorama descrito inicialmente, hay movimiento en términos de transacciones, siendo uno de los nichos de inversión la compra de distressed assets o activos de empresas con problemas financieros y/o riesgo de insolvencia. Este tipo de activo es considerado interesante por los inversionistas, entre otras razones, debido al precio que refleja la urgencia de liquidez por parte del vendedor.

Consideraciones al implementar la estrategia

Estas oportunidades de inversión están sujetas a riesgos tales como el inicio de un procedimiento concursal del vendedor ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y la posibilidad del cuestionamiento de la transferencia (ineficacia concursal), por lo que es fundamental implementar una estrategia creativa para minimizar la exposición de las partes. Así, resultará clave que en la negociación el vendedor cuente con un sólido acuerdo de confidencialidad debido a su posición financiera. Por otro lado, en el due diligence del activo target, recomendamos evaluar la situación financiera del vendedor, para identificar contingencias (principalmente laborales y tributarias) que puedan impactar en la fase de cierre o posadquisición.

Las declaraciones y garantías que haga el vendedor también son cruciales para el comprador, las cuales deberían contemplar consecuencias específicas en caso de incumplimiento. Así, por ejemplo, el vendedor deberá declarar y/o garantizar que:

1. No ha solicitado ni tiene conocimiento del inicio de un procedimiento concursal contra él ante Indecopi, ni solicitará su inicio al menos durante un año después del cierre de la transacción.
2. No está inmerso en ninguno de los supuestos previstos en la Ley General del Sistema Concursal (LGSC) para que un tercero (acreedor) pueda solicitar el inicio de un procedimiento concursal contra él.
3. En el caso de que recibiese una solicitud de inicio de un procedimiento concursal por sus acreedores, aquel se apersonará y pagará todos los créditos objeto de dicha solicitud.

Adicionalmente, como alternativa ante el incumplimiento de tales declaraciones y garantías, se podría evaluar que la operación sea garantizada por terceros, contra cuyo patrimonio podría dirigirse el comprador. Otra opción sería constituir un fideicomiso en garantía. Si bien esta es una herramienta onerosa que está sujeta a plazos en los que los acreedores podrían cuestionar la transferencia fiduciaria, una vez iniciado el procedimiento concursal, el patrimonio fideicomitido no formaría parte de la masa concursal. Esta protección no la ofrece, por ejemplo, una cuenta escrow.

Incluso, en el caso que el vendedor se encuentre en un procedimiento concursal con destino de liquidación, no habría obstáculo para llevar a cabo la adquisición del activo, pues por mandato de la LGSC, la transferencia del activo de un deudor en liquidación generará el levantamiento automático de todos los gravámenes, medidas cautelares y cargas que pesaran sobre este.

La adquisición de activos de una empresa con problemas financieros es atractiva para muchos inversionistas, siendo altamente recomendable que antes de empezar las negociaciones con el vendedor, el comprador analice con detenimiento la viabilidad legal y económica de la adquisición de la mano con expertos en la materia.

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Transactional Track Record Blog 2021, “Mercado M&A de América Latina registra un aumento del 36% en julio de 2021”. https://blog.ttrecord.com/informe-mensual-america-latina-julio-2021/

(*) Artículo originalmente publicado en la Revista Capitales de Procapitales.