Por Alberto Ventura, Asociado de Miranda & Amado
Como se sabe, uno de los aspectos que fiscaliza el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) en el subsector eléctrico son los compromisos ambientales contenidos en los instrumentos de gestión ambiental de los diferentes proyectos de inversión. En esta oportunidad, me referiré exclusivamente a una interpretación equivocada que viene haciendo este organismo al momento de fiscalizar – en algunas de las principales hidroeléctricas del país – los compromisos ambientales relacionados con el concepto de caudal ecológico.
Me explico. En el año 2009, la Ley de Recursos Hídricos (Ley No. 29338) introdujo por primera vez el concepto de caudal ecológico en nuestra legislación. ¿Qué es el caudal ecológico? Es el volumen de agua que debe mantenerse en las fuentes naturales para la conservación de los ecosistemas, la estética del paisaje y otros aspectos de interés científico o cultural. En la práctica, esto implica que las centrales hidroeléctricas deben mantener un volumen mínimo de agua en las fuentes naturales que intervienen o afectan durante sus operaciones.
¿Cuándo se establece el caudal ecológico que debe respetar una hidroeléctrica? La Autoridad Nacional del Agua (ANA), a través de sus órganos desconcentrados, establece el caudal ecológico que debe respetar una hidroeléctrica al momento de aprobar la acreditación de disponibilidad hídrica del proyecto, instrumento que sustenta el posterior otorgamiento de la concesión eléctrica y la licencia de uso de agua del proyecto de inversión. Este caudal ecológico aprobado es incorporado en los instrumentos ambientales de las hidroeléctricas antes de su construcción.
Como es evidente, por un tema cronológico, las hidroeléctricas que fueron construidas antes del 2009 no cuentan con un caudal ecológico aprobado (ni en las licencias de agua otorgadas ni en los instrumentos ambientales que sustentaron su construcción). Entonces, la pregunta inmediata es la siguiente: ¿qué fiscaliza el OEFA en los instrumentos ambientales de las hidroeléctricas que fueron aprobados con la legislación antigua? En aquellos casos donde el instrumento ambiental contiene alguna referencia – por más general que sea – a un “caudal mínimo” o “caudal a ser monitoreado”, el OEFA viene fiscalizando su cumplimiento aplicando normas y criterios recientemente aprobados para el concepto de caudal ecológico del ordenamiento actual, llegando incluso a solicitar en algunos casos que se elabore un nuevo estudio de caudal ecológico.
Es cierto que algunos instrumentos ambientales de hidroeléctricas construidas antes del 2009 hacían referencia a un “caudal mínimo” o “caudal a ser monitoreado” pero dichas referencias respondían a conceptos bastante generales de la antigua Ley General de Aguas, Decreto Ley No. 17752, e inclusive sin indicar un volumen específico de agua a ser mantenido. Estos compromisos deben ser fiscalizados en los términos y condiciones en los que fueron aprobados. Por lo tanto, la aplicación que hace el OEFA de normas recientemente aprobadas para fiscalizar el cumplimiento e interpretar el contenido de compromisos ambientales aprobados bajo la antigua legislación de aguas es ilegal o – más propiamente – inconstitucional.
No existe todavía ningún pronunciamiento del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA (última instancia) que confirme estos criterios y exigencias, pero de hacerlo estaríamos en un supuesto de violación al principio de legalidad y retroactividad, principios que gozan de protección y reconocimiento en sede constitucional. Es un tema bastante complejo que requiere la participación de la ANA, pues en muchos casos el cumplir con los requerimientos o exigencias del OEFA atenta contra los términos en los que fueron otorgados los derechos de agua de las centrales hidroeléctricas preexistentes a la regulación actual. Esta posición atenta claramente contra la seguridad jurídica de los inversionistas y se podría hablar inclusive de un supuesto de expropiación indirecta. En ese sentido, confío que el Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA siente un criterio razonable, ajustado a derecho y que permita darle la seguridad y confianza necesarias a los proyectos de inversión que se encuentran en esta situación.
