Por Rafael Corzo, Renzo Agurto y Patricia Casaverde; Socio, Consejero y Asociada de Miranda & Amado

Para medir el crecimiento económico de un país, un método tradicional es tomar en cuenta la tasa de desempleo y la variación en el Producto Bruto Interno. Al definir cuáles serán las políticas que estimularán ese crecimiento, los gobiernos tienden a enfocarse en las políticas que promuevan la inversión, entre las que suelen incluirse la eliminación de barreras burocráticas para la apertura de un negocio. Sin embargo, al definir estas políticas suelen olvidarse que la resolución de la insolvencia de las empresas es un factor importante que también influye en el crecimiento económico de un país.

Según datos del Banco Mundial, el Perú ocupa el puesto 79 de un total de 168 países en esta materia. En este artículo queremos analizar uno de los puntos más débiles de nuestra legislación en materia concursal y proponer soluciones que permitan avanzar en ese sentido.

De acuerdo a nuestra Ley General del Sistema Concursal (“LGSC”), la Junta de Acreedores de un deudor que ha sido sometido a un procedimiento concursal puede optar en cualquier momento, desde la primera Junta de Acreedores, por disolver y liquidar la empresa. El acuerdo de disolución y liquidación genera un fuero de atracción concursal de todos los créditos post concursales, los cuales se integran al procedimiento concursal, a fin de que todas las obligaciones del deudor concursado, con prescindencia de su fecha de origen, sean reconocidas en el procedimiento.

Solo durante un proceso de liquidación en marcha, una opción atípica que permite al deudor continuar con sus actividades mientras se decide la venta de la empresa como unidad productiva, se permite la exclusión del fuero de atracción concursal de los créditos generados en su implementación, debiendo dichas deudas ser canceladas a su vencimiento. Es necesario recordar que solo pueden ser excluidos los créditos post concursales devengados durante la implementación de la liquidación en marcha, que sean necesarios para llevar a cabo la referida modalidad liquidatoria y que tengan por objeto permitir la continuación temporal de las actividades del deudor concursado[1].

La acertada exclusión permite que la empresa concursada pueda contratar con terceros mientras continúe operando, quienes de lo contrario no tendrían ningún incentivo para contratar con la empresa concursada si sus créditos se vieran sometidos a las reglas ordinarias de un procedimiento concursal ¿Pero es un proceso de liquidación en marcha el único supuesto en que debería operar esta exclusión? ¿Solo en una liquidación en marcha la empresa continúa ejerciendo sus actividades y, en consecuencia, contratando con terceros?.

El riesgo de considerar que los créditos post concursales solo deberían ser excluidos del fuero de atracción concursal en un supuesto de liquidación en marcha genera desincentivos importantes en el mercado que deben ser inmediatamente corregidos. La referida exclusión también debería aplicar para cuando la Junta de Acreedores decidiere modificar el destino del deudor, de un proceso de reestructuración a uno de liquidación. Nos explicamos.

La reestructuración de una empresa, al igual que en un proceso de liquidación en marcha, implica que esta continúe operando, en virtud de lo cual necesita contratar con terceros. De acuerdo a la LGSC, todos estos créditos post concursales deben ser pagados a su vencimiento mientras la empresa se mantenga en reestructuración; pero si se decide modificar su destino a liquidación, estos créditos post concursales serán atraídos al concurso.

En los últimos años, el promedio de empresas en reestructuración ha sido alrededor del 5%[2]. Una de las principales razones es que existen pocas entidades del sistema financiero dispuestas a financiarlas durante el proceso de reestructuración, a sabiendas del riesgo latente de que se modifique su destino; y, en consecuencia, sus créditos ya no sean pagados a su vencimiento.

Conscientes de esta situación, en otros países de la región se han incluido mecanismos que permiten mitigar esta situación. En Estados Unidos, México y Brasil se han incorporado determinadas modificaciones a la legislación concursal que hacen viable el financiamiento de empresas en reestructuración. Por ejemplo, se les ha otorgado un orden de prelación preferente en caso la Junta de Acreedores decida modificar el destino del deudor.

Viabilizar la reestucturación patrimonial de un deudor, no solo es beneficioso para la propia empresa. De hecho, las entidades del sistema financiero podrían incorporar a su mercado un público objetivo importante. Los acreedores podrían tener más posibilidades de recuperar sus créditos y los trabajadores de la empresa concursada podrían verse beneficiados con la continuidad operativa de su empleador.

Esta es la triste realidad de los créditos post concursales, la que lamentablemente impacta en todos los agentes del mercado y como propusimos al inicio, en el crecimiento económico del país. Por ello, resulta urgente que se modifique la LGSC, haciendo extensiva la excepción al fuero de atracción concursal descrita en el artículo 74.8 de la referida norma a los créditos post concursales necesarios para llevar a cabo un proceso de reestructuración del deudor concursado.

Solo de esta manera, podremos hacer viable la reestructuración patrimonial de un deudor concursado. Hoy, la realidad nos ha demostrado que los acreedores encuentran esta opción muy poco atractiva. Para crecer como país, también es importante enfocar nuestros esfuerzos en implementar una legislación moderna y eficiente que permita a las empresas en insolvencia y a todos los actores de mercado optar por alternativas que sean viables.

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[1] Criterio fijado por el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución No. 0226-2016/SCO-INDECOPI. –

“Para efectos de identificar cuáles son los créditos que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 74.8 de la Ley General del Sistema Concursal se encuentran excluidos del fuero de atracción previsto por el artículo 74.6 de dicha norma, no resulta suficiente que dichas acreencias se hayan devengado durante la implementación de la liquidación en marcha acordada por la junta de acreedores, sino que además será necesario verificar que tales créditos constituyan, en relación con el patrimonio del deudor, deudas necesarias para llevar a cabo la referida modalidad liquidatoria, y que tengan por objeto permitir la continuación temporal de las actividades del deudor concursado.

Las deudas asumidas por el concursado durante dicho periodo que no cumplan con las características señaladas precedentemente, se encuentran comprendidas en el procedimiento concursal como consecuencia del fuero de atracción de créditos previsto en el artículo 74.6” (énfasis agregado).

[2] Según información oficial publicada por INDECOPI durante el 2015, solo en 3/148 casos la Junta de Acreedores acordó la reestructuración del deudor. Similar situación se presentó durante el 2014, en donde solo en 10/178 casos se acordó la reestructuración del deudor. En todos estos años, los acreedores han optado en su mayoría de veces por una disolución y liquidación del deudor sometido a un procedimiento concursal. Si bien las razones son diversas, sostenemos que la regulación podría empujarlos a tomar esta decisión.