Vanessa Masalías Araujo, Asociada de Miranda & Amado.

En fiscalizaciones realizadas en los últimos años, la SUNAT ha considerado que la Participación Adicional en las Utilidades (en adelante, “PAU”) entregada voluntariamente por las empresas a sus trabajadores califica como un concepto remunerativo sujeto a la Contribución a la Seguridad Social en Salud (en adelante, “aporte a Essalud”) cuando la misma se entrega con carácter contraprestativo.

Al respecto, la Ley No. 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, establece que los aportes a Essalud equivalen al 9% de la remuneración, concepto que es definido por normas laborales como son la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, “LPCL”) y la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (en adelante, “LCTS”).

Así, el artículo 6 de la LPCL dispone que constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición. Asimismo, el artículo 7 de la LPCL establece que no constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 de la LCTS.

Como puede apreciarse, la LPCL establece que un concepto o beneficio otorgado al trabajador será remunerativo, para efectos laborales, siempre que cumpla con las siguientes características: (i) sea un concepto contraprestativo; (ii) sea de libre disposición del trabajador; y (iii) no se encuentre contemplado en los artículos 19 o 20 de la LCTS. Así, si un concepto otorgado al trabajador es contraprestativo y de libre disponibilidad del trabajador, pero a pesar de ello se encuentra comprendido en el artículo 19 o 20 de la Ley de CTS, entonces calificará como un concepto no remunerativo porque así lo ha determinado de manera expresa el legislador.

Ahora bien, el inciso b) del artículo 19 de la LCTS establece que no constituye un concepto remunerativo “cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa”. Como es claro, este concepto incluye tanto a la Participación Legal Anual en las Utilidades (“PLU”) de la empresa a la que se refiere expresamente el Decreto Legislativo No. 892, como a la PAU que el empleador otorgue unilateral y voluntariamente en adición a la PLU, en tanto se trata de pagos efectuados teniendo como base la existencia de utilidades.  En tal sentido, tanto la PLU como la PAU califican como conceptos no remunerativos no sujetos al aporte a Essalud, en tanto las mismas se entreguen a cuenta de utilidades obtenidas por el empleador.

La SUNAT ha venido cuestionando el carácter no remunerativo de la PAU, sin embargo, cuando su entrega está sujeta no solo a la existencia efectiva de utilidades por parte de la empresa, sino además al cumplimiento de metas individuales por parte del trabajador; es decir, cuando la misma tiene carácter contraprestativo. En dicho supuesto, la SUNAT sostiene que el beneficio ya no tiene la naturaleza de PAU, sino que se ha convertido en un concepto remunerativo.

Sin embargo, como ya lo hemos mencionado, cuando la LCTS señala que no es remuneración “cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa” que se entrega a los trabajadores, ello incluye a la PAU, sin perjuicio de que la misma se entregue o no con carácter contraprestativo.

En efecto, como puede apreciarse, la LCTS no establece ni expresa ni tácitamente que los pagos a los trabajadores efectuados como una forma de participación en las utilidades de la empresa serán no remunerativos siempre que, además, no tengan carácter contraprestativo. Así, basta que éste se entregue a cuenta de las utilidades de la empresa para calificar como tal.

El criterio antes expuesto ha sido reconocido recientemente por el Tribunal Fiscal en la Resolución No. 09217-8-2016, donde se analizó el caso de una PAU, cuya entrega estaba condicionada a la existencia de utilidades y al cumplimiento de metas individuales por el trabajador y de las unidades de negocio de la empresa. En su Resolución, el Tribunal Fiscal sostuvo que, si bien los beneficios otorgados a los trabajadores se encontraban supeditados al cumplimiento de metas individuales o grupales, dado que el pago estaba condicionado a la existencia de utilidades, el mismo calificaba como un concepto no remunerativo. 

Así, específicamente, el Tribunal Fiscal señaló lo siguiente:

“Que, en efecto, en relación con el término “cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa” ninguna norma legal o tributaria aplicable al caso de autos ha precisado sus alcances estableciendo límites por lo que los incumplimientos alegados por la Administración a efecto de indicar que los beneficios de autos no calzan en tal supuesto carecen de asidero legal; asimismo, también carece de sustento de conclusión de esta en cuanto a que al tener los beneficios otorgados por la recurrente un carácter contraprestativo y no partir de un acto de liberalidad del empleador, no podrían estar incluidos en el mencionado inciso b) del artículo 19° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, ya que como se ha indicado no se ha establecido legalmente ninguna limitación para la inclusión de algún concepto en dicha norma, la cual solo supedita su aplicación a que nos encontremos frente a una forma de participación en las utilidades de la empresa.” (el subrayado es nuestro)

Como puede apreciarse, el Tribunal Fiscal considera que cualquier forma de PAU entregada por la empresa constituirá un concepto no remunerativo, siempre que se entregue a cuenta de utilidades y sin importar si el mismo tiene carácter contraprestativo o no.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que ninguno de los conceptos reconocidos por la LCTS como no remunerativos está supeditado a que tenga carácter no contraprestativo para calificar como tal, salvo el caso de las gratificaciones extraordinarias donde sí se exige su pago a título de liberalidad del empleador. En tal sentido, todos los conceptos considerados como no remunerativos por la LCTS pueden ser contraprestativos, salvo disposición legal expresa en contrario, como ocurre en el caso de las gratificaciones extraordinarias.

En virtud de lo antes expuesto, y conforme ya lo ha confirmado el Tribunal Fiscal, el análisis de la SUNAT respecto al tratamiento otorgado a la PAU que se entrega con carácter contraprestativo para fines de la contribución al EsSalud es errado y excede claramente los alcances de las normas laborales antes citadas.